Direito, subjectividade, subjectivismo e arbítrio

Post curioso, este de Jorge Carvalho. Deixo de lado a pancada que levo de quando fui seu professor – que se há-de fazer? E vamos, então, ao tópico suscitado, a respeito (once again) dos limites da liberdade de expressão e, em particular, do humor.

No texto de Jorge Carvalho, as dúvidas que coloca centram-se, tanto quanto percebi, em dois aspectos: 1) o risco de subjectividade na apreciação dos limites da liberdade de expressão; 2) e, cito, a “reprovação subjectiva do (…) humor não pode ser uma iniciativa de uma entidade reguladora”.

Conclui, por isso, que os únicos limites da liberdade de expressão serão aqueles em que a ofensa tenha relevância jurídico-criminal (difamação e injúria).

Parece-me, contudo, que esta argumentação enferma de alguns vícios importantes (como os juristas adoram dizer).

Em primeiro lugar, a questão da subjectividade. Levado à letra o argumento, isso significaria que o Direito em grande medida deixaria de existir – porque não haveria forma de o interpretar e muito menos de o aplicar. É verdade que desde os tempos (felizmente idos) do positivismo jurídico que se sonha com o mito da objectividade, em que o Juiz, por exemplo, seria apenas “a voz do Direito”.

Por isso, há uma diferença fundamental entre subjectividade e subjectivismo (aproximando-se este do arbítrio). E tanto a subjectividade é omnipresente e normal se vê, desde logo, pela série de qualificações subjectivas de Jorge Carvalho, quando define o humor de Sinel de Cordes como “mau gosto”, enquanto tal, não sindicável.

Só que, aqui, incorre numa petição de princípio: sendo (só) mau gosto, não pode violar limites. Assino quase por baixo: se fosse apenas uma questão de mau gosto, naturalmente que sim. Recomendo, aliás, a leitura de várias decisões anteriores da ERC onde esta afirma exactamente isso. Apenas, o regulador, no exercício de competências legais e públicas, entendeu que se estava bem para lá de uma questão de bom ou de mau gosto – e fundamentou, extensivamente, a sua convicção. Ora, o que Jorge Carvalho diz é que, tratando-se de algo que se inclui (apenas) no mau gosto, não deveria ser sancionado. Apenas, quem define aqui ser apenas mau gosto? Jorge Carvalho, justamente.

Por conseguinte, recusando a subjectividade, Jorge Carvalho pratica-a afincadamente, tanto no exemplo que retirei do seu texto como noutros que no mesmo texto poderia arrolar. E, depois? É isso criticável? Obviamente, não.

Somente, fosse o caminho que propõe trilhado como tese geral, deixava de ser possível aplicar o Direito. Jorge Carvalho parece, depois, cair em contradição, que transparece de forma vívida da solução que aconselha: limites, só os do Código Penal.

Pois, seja.

Mas, e perdoe-se a pergunta (pouco) inocente, o juízo sobre o crime de difamação e injúria não pressupõe – e de que maneira! – a subjectividade? A ponderação subjectiva das circunstâncias do caso concreto? A possibilidade de um juiz ter, sobre o assunto, uma bitola mais apertada, e outro, diferentemente, menos apertada? Ou Jorge Carvalho acredita que, urbi et orbi, a apreciação feita pelo poder judicial será sempre idêntica (e lá volta o mito, a lenda da objectividade)?

Por isso, sendo a subjectividade (não o subjectivismo, repito) o padrão, sendo a determinação da existência de uma infracção “contaminada” pela subjectividade, sempre a decisão seria ilegítima, porque subjectiva. A construção é, a meu ver, circular – logo, dificilmente aproveitável.

Segunda objecção: não devia uma entidade reguladora poder pronunciar-se (ainda que sem sanção pecuniária ou penal) sobre os limites da liberdade de expressão, por poder induzir…em censura prévia! A isso poderia responder que tanto pode, que pode (aliás, deve), porque a tal a legitimam a Constituição e a Lei. Mas essa seria uma resposta fácil.

Admito, porém, que só por ironia, ou em sentido extravagantemente lato, possa ter sido utilizado o termo censura (ainda por cima, prévia!). Acredito, por isso, que por mero lapsus linguae tenha sido utilizado, quando o que pretendia realmente dizer era “auto-censura”. Mas, auto-censura por temor a um reparo do regulador? Já agora, medo e…respeitinho? Por alma de quem e de quê?

Finalmente, mas é habitual, é deixado de lado um aspecto muito importante. Qualquer deliberação da ERC nestes domínios (como noutros) pode ser impugnada judicialmente, testados nessa esfera o sentido da decisão do regulador, os seus fundamentos, etc. Muitas vezes isso aconteceu no passado (agora, em menos casos). Imaginemos que, em concreto, a SIC Radical decide seguir a via contenciosa ao seu dispor. Se um tribunal confirmar a legalidade daquela decisão, esta passa a ser uma decisão objectiva? Ou apenas o será a decisão judicial, mas nunca a do regulador?

I rest my case.

P.S. Caro Jorge Carvalho, folgo em sabê-lo em forma, como patentemente está.

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